解读《外商投资法》下的负面清单制度

2019年3月15日,《外商投资法》经全国人大会议表决终获高票通过。该法将于2020年1月1日起实施,届时将取代《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国中外合作经营企业法》,成为我国外商投资领域新的基础性法律。


值得关注的是,《外商投资法》在其总则中明确规定了准入前国民待遇加负面清单的外商投资管理制度,这是我国首次在法律层面确定对外商投资实施准入前国民待遇加负面清单管理制度。因此,准确理解和适用负面清单对于来华的外商投资尤为重要。本文旨在介绍涉及外商投资的各类负面清单及其适用规则,并重点比较对外商投资普遍适用的负面清单与在自贸区适用的负面清单之间的主要区别。


一、涉及外商投资的负面清单

《外商投资法》第四条对负面清单进行了定义,即指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。与此同时,《外商投资法》第二十八条对负面清单制度的具体含义进行了明确:


(1)外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资;

(2)外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件;

(3)外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理。


截至目前,我国发布并实施的负面清单主要包括《市场准入负面清单(2018年版)》(以下简称“市场准入负面清单”)、《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》(以下简称“外资全国版负面清单”)和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》(以下简称“外资自贸区负面清单”)。


市场准入负面清单:主体包括禁止和许可两类,共151个事项。对禁止准入事项,市场主体不得进入;对许可准入事项,由市场主体提出申请,行政机关依法依规作出是否予以准入的决定;对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等,各类市场主体皆可依法平等进入。


外资全国版负面清单:体例上不再针对限制类和禁止类类目进行单独列举,涉及14个一级分类,34个二级分类,共计48条,并明确了部分类目的过渡期安排(例如规定汽车整车制造(专用车、新能源汽车除外)、证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、寿险公司等最终取消外资股比限制前的过渡期);规定境外投资者不得投资外资全国版负面清单中禁止外商投资的领域;投资外资全国版负面清单之内的非禁止投资领域,须进行外资准入许可;投资有股权要求的领域,不得设立外商投资合伙企业。


外资自贸区负面清单:与外资全国版负面清单体例相似,相关类目的过渡期安排也与外资全国版负面清单相同,涉及14个一级分类,32个二级分类,共计45条,统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施,并规定外资自贸区负面清单之外的领域,按照内外资一致原则实施管理。


二、外商投资负面清单的适用规则


上述三类负面清单中,市场准入负面清单适用于全部市场主体,包括内资企业及外商投资企业。外资全国版负面清单及外资自贸区负面清单则专门适用于外商投资企业。


关于两份外资负面清单的适用规则,《外商投资法》中明确规定:国家根据需要设立特殊经济区域,或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施,促进外商投资,扩大对外开放。外资自贸区负面清单在其说明篇章第一项也指出:外资自贸区负面清单统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施,适用于自由贸易试验区。


据此,在自贸区进行的外商投资应优先适用外资自贸区负面清单,而在自贸区之外的地区进行的外商投资应适用外资全国版负面清单。此外,外商投资还应根据内外资一致原则适用前述市场准入负面清单。三份负面清单的适用关系图示如下:




三、外资全国版负面清单vs外资自贸区负面清单


1、外商投资限制类目


从下表可以看出,外资全国版负面清单和外资自贸区负面清单在限制外商投资的类目上大体相同,主要的区别在如下几个类目:“文艺表演团体”、“演出经纪机构”、“小麦、玉米新品种选育和种子生产”和“石油、天然气(含煤层气,油页岩、油砂、页岩气等除外)的勘探、开发”。 


值得注意的是,在《外商投资法》实施后,由于《中华人民共和国中外合作经营企业法》废止,因此新设的外商投资企业中将不再存在中外合作经营企业这类企业组织形式。在此情况下,负面清单中规定限于合作的限制性要求将如何适用和实施,有待于负面清单的制定部门进行明确。


2、外商投资禁止类目


对于禁止外商投资的类目,外资全国版负面清单与外资自贸区负面清单的规定基本一致,除了“文艺表演团体”未列入外资自贸区负面清单禁止投资类目,以及“放射性矿产冶炼、加工,核燃料生产”未列入外资自贸区负面清单之内。

四、简评


外商投资负面清单制度是外商在华投资的重要制度,《外商投资法》也首次从法律层面将实行准入前国民待遇加负面清单管理制度进行明确规定,进一步推动形成全面开放新格局。近期,国务院总理李克强于3月28日在博鳌亚洲论坛演讲时表示,我国将于今年6月底前将再次修订发布外资自贸区负面清单及外资全国版负面清单,以进一步放宽外资市场准入,这对于营造更加公平、透明、便利的外商投资环境无疑是又一大利好信号,我们对外商投资负面清单的进一步调整将持续予以关注。


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