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实际施工人在施工纠纷中的诉讼策略


文/本所律师   明   莉

预计预览时间:5分钟

关键词:实际施工人、挂靠、非法转包、合同相对性、代位权

编者按:在建设工程领域,借用资质、非法转包、违法分包的情况大量存在。在不同情况下,发包人、承包人以及实际施工人多方的权利义务关系各不相同。实际施工人包含挂靠人、非法转包、违法分包的承包人,均为无效合同的承包人,但是由于上述法律关系不同,导致实际施工人主张工程款的诉讼策略也不同。

 

 一、 转包施工情形与挂靠施工情形的法律关系

在转包施工情形中,发包人和承包人签订总包合同,总包合同依法成立。承包人获得承包权后与实际施工人形成转包关系,该转包关系因承包人的非法转包而归于无效。在违法分包、非法转包施工情形中,对实际完成施工的工程价款,实际施工人可以突破合同相对性,直接向无合同关系的发包人主张工程款。

在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。挂靠人(即实际施工人)系以被挂靠人(即承包人)名义与发包人订立和履行合同,该层总包法律关系因违反建筑法强制性规定而归于无效。实际施工人与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系,但其与被挂靠人(承包人)之间是挂靠经营关系,该挂靠经营关系也属无效合同。对实际完成施工的工程价款,实际施工人仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张,而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建设工程司法解释二》)第24条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)第26条的规定,赋予了非法转包和违法分包的实际施工人突破合同相对性,直接向发包人主张工程款的权利。但是,该司法解释并不适用于挂靠的实际施工人工程款请求权。

二、挂靠人工程款请求权的途径

最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第6条关于建设工程合同纠纷案件的审理问题中指出:对于《建设工程司法解释》第二十六条规定,目前实践中执行得比较混乱,我特别强调一下,要根据该条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。

上述论述表明,最高法院对实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的态度是从严的。进一步讲,即便是《建设工程司法解释》第26条或《建设工程司法解释二》第24条明确规定的非法转包和违法分包的实际施工人,也不能无限制地突破合同相对性而直接起诉发包人,两条司法解释的适用对象应限于为工程施工提供劳务的农民工,即只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以扩大发包人责任范围。那么挂靠人工程款请求权的途径在哪里?

途径一:如果发包人未按约向承包人支付工程款,只能由挂靠人以承包人名义向发包人主张工程款,然后挂靠人向承包人主张。

途径二:如果发包人按约向承包人支付工程款,但是承包人在扣留挂靠管理费后没有转交给挂靠人,挂靠人只能依据挂靠经营协议向承包人主张工程款。

途径:如果发包人未按约向承包人支付工程款,而承包人又怠于向发包人主张债权时,根据《建设工程司法解释(二)》第25条规定:实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。在符合《合同法》第73条的前提下,如果不以发包人为被告就难以保障为工程施工提供劳务的农民工的合法权益,此时应扩大发包人的责任范围,即挂靠人可以自己的名义对发包人提起代位权诉讼。


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